論賄賂犯罪刑事法網的完善

　　楊 安    陸 旭

　　內容摘要：我國賄賂犯罪刑事法網呈現出散亂、缺位、模糊、不協調、厲而不嚴的特點，立法應當基于我國反腐敗的現實、形勢政策、國際公約義務、刑法規范協調發展四個維度，從賄賂犯罪罪名體系及個罪構成要件上完善刑事法網。

　　關鍵詞：賄賂犯罪 ；刑事法網 ；罪名體系 ；構成要件

　　一、我國賄賂犯罪刑事法網的現狀及特點

　　1979年《刑法》在第八章“瀆職罪”中規定了受賄罪、行賄罪與介紹賄賂罪，奠定了我國賄賂犯罪刑事法網的基礎；1997年《刑法》通過增設罪名、完善個罪構成要件、調整罪名體系等方式對賄賂犯罪刑事法網進行改造，形成了沿用至今的賄賂犯罪總體立法框架。此后，《刑法修正案（六）》將“公司、企業人員受賄罪” 的主體范圍和 “對公司、企業人員行賄罪”的對象范圍均擴大到“其他單位的工作人員”，相應地，罪名也變為“非國家工作人員受賄罪”和“對非國家工作人員行賄罪”�！缎谭ㄐ拚�案（七）》增設了“利用影響力受賄罪”；《刑法修正案（八）》增設了“對外國公職人員和國際公共組織官員行賄罪”。加之“兩高”出臺相關司法解釋，我國賄賂犯罪刑事法網處于頻繁變化之中，這實際上是建國特別是改革開放、實行市場經濟以來我國政治、經濟、社會發展的新形勢在刑事立法上的反映。

　　我國賄賂犯罪刑事法網整體上呈現出散亂、缺位、模糊、不協調、厲而不嚴的特點。雖然立法機關通過不斷的犯罪化將更多類型的賄賂犯罪行為納入犯罪圈，但以“身份—行為”為標準的多元立法模式使得諸多罪名之間缺乏系統性與協調性，缺位、散亂，體現不出對稱美感。就個罪而言，構成要件不斷增加，含義模糊不清，造成司法操作困難，客觀上又限縮了犯罪圈，與嚴懲賄賂犯罪目標之間存在內在沖突�？梢�，目前我國賄賂犯罪刑事法網在規制能力與規制效益方面存在嚴重問題，亟需完善。

　　二、完善賄賂犯罪刑事法網的根據

　�。ㄒ唬└纳莆覈�賄賂犯罪嚴峻形勢的現實需求

　　諸如賄賂犯罪構成要件中的謀利要件、數額起點等規定造成了當前賄賂犯罪治理中的破案難、定罪難、預防難的“三難困境”，嚴重影響了賄賂犯罪的治理效果。[1]以近五年全國檢察機關立案偵查的賄賂案件每年都在萬件以上，同時，不可回避的是，我國賄賂犯罪存在相當規模的“犯罪黑數”，可見，我國賄賂犯罪高發態勢決定必須完善賄賂犯罪的刑事法網，使其發揮打擊預防犯罪的應有作用。

　�。ǘ�）我國寬嚴相濟的根本刑事政策的要求

　　寬嚴相濟是我國當前根本的刑事政策，其是一個動態平衡的過程，“寬”與“嚴”在不同的階段、針對不同的社會生活現實往往有所側重。在“從嚴治理腐敗犯罪”的社會普遍價值觀指導下，寬嚴相濟刑事政策在賄賂犯罪中體現為“以嚴濟寬”的模式。我們知道，刑事政策是刑事立法的先導，是制定刑法的直接影響因素[2]，指引著刑事立法中犯罪圈的劃定。然而，我國現行刑法中的賄賂犯罪立法無論是在整體犯罪圈還是在個罪犯罪圈上都難稱法網嚴密，因此，完善賄賂犯罪立法，進一步嚴密刑事法網既是寬嚴相濟刑事政策指引下立法的必然趨勢，又是落實寬嚴相濟刑事政策的必然要求。

　�。ㄈ�）履行《聯合國反腐敗公約》的體現

　　我國政府于2003年12月10日正式簽署了《聯合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》），并且全國人大常委會于2005年10月27日批準了《公約》。我國《刑法》中規定的賄賂犯罪罪名體系以及個罪構成要件與《公約》相比，失之過窄，不能適應打擊賄賂犯罪、嚴密刑事法網的國際趨勢。[3]目前，《公約》已經對我國正式生效，我們需要承擔《公約》賦予的國際義務，即對賄賂犯罪進行立法修正，嚴密刑事法網。

　�。ㄋ模┪覈�刑法規范體系協調自洽的客觀要求

　　刑法條文并非簡單地羅列、堆砌，而是相互聯系的規范體系，刑法規范整體功能的發揮不僅取決于其內容的合理與充分，還取決于規范內部條文體系的平衡與協調。然而，我國賄賂犯罪的相關條文中存在前后矛盾、難以協調的體系問題，客觀上制約了懲治腐敗犯罪功能的發揮。例如，《刑法》第30條規定了單位犯罪的成立范圍，即公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。刑法其他條文中“單位”的概念都是在在此含義上使用的。而《刑法》第387條（單位受賄罪）、第391條（對單位行賄罪）卻對“單位”的概念進行了限縮規定——只有國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體才屬于該兩罪中的“單位”。[4]這種刑法規范體系上的前后矛盾，嚴重制約了賄賂犯罪規范體系整體功能的發揮，亟待進行協調、統一。

　　一言以蔽之，完善我國賄賂犯罪刑事法網具有現實、政策、國際、法律四個方面的根據。刑事法網的范圍取決于由罪名體系所決定的法網邊界（整體犯罪圈）及由構成要件所決定的法網網格嚴密程度（個罪犯罪圈）。因此，筆者認為對我國賄賂犯罪刑事法網的完善須兼顧我國反腐敗的現實需求、刑事政策考量、《公約》義務以及刑法規范協調發展四個維度，并著力在我國賄賂犯罪罪名體系、犯罪構成要件內容上加以改造。

　　三、擴張整體犯罪圈：重構我國賄賂犯罪罪名體系

　�。ㄒ唬┪覈�賄賂犯罪罪名體系特點及缺陷

　　一方面，我國賄賂犯罪罪名分布于第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪和第八章貪污賄賂罪兩個子罪名體系中，根據主體不同分為國家工作人員的賄賂犯罪與非國家工作人員賄賂犯罪，這種劃分方式是受到我國傳統政治體制和經濟體制等歷史因素影響。同時，我國賄賂犯罪又引入了行為方式標準，將上述分類結果進一步劃分為：行賄行為、受賄行為、介紹賄賂行為以及利用影響賄賂行為�？梢哉f，這種二元雙層次的“身份—行為”劃分模式較為合理，也為國際公約及域外立法認可。然而，我國刑事立法卻又在“身份—行為”的二元雙層次模式中引入了“單位”次級身份標準，從而使得罪名體系變得混亂無章，也為司法實踐帶來困境。

　　具體而言，第一，單位賄賂犯罪罪名缺位。如果將國家工作人員、非國家工作人員、單位及各種行為方式排列組合后便會發現，單位主體并非在任何賄賂犯罪中都存在，如缺少非國有單位的受賄罪、單位介紹賄賂罪、單位利用影響力受賄罪等。這些行為在現實中并非不可能發生，也并非不具有嚴重的社會危害性，而刑事立法對其卻并未做出規定。

　　第二，單位概念“同名異義”，隨意性強。如前所述，單位犯罪的內涵應以《刑法》第30條為基礎，而在我國賄賂犯罪罪名體系中，同為單位犯罪，單位的內涵卻不盡相同，不禁令人困厄。例如，單位行賄罪中的“單位”并無限制，既可以是國有單位也可以是非國有單位；而單位受賄罪的“單位”卻只能是國有單位。

　　第三，違背刑法立法規律，缺乏連貫性。在刑法對單位犯罪的立法規定中，既有純正單位犯罪（獨立單位犯罪罪名，如單位受賄罪）；也有不純正的單位犯罪（自然人和單位均可構成，無獨立單位犯罪罪名，如對單位行賄罪），設置模式選擇帶有很大的隨意性。[5]除貪污賄賂犯罪以外，我國刑法對其他單位犯罪的設置均以依附于自然人犯罪的條款形式規定（如第205條第2款）或者在章節末作統一概括規定（如第220條），而無獨立成罪的立法例。因此，單位賄賂犯罪罪名獨立設置模式違背我國刑法立法規律，打破了刑法條文的連貫性、一致性。

　　第四，對自然人賄賂犯罪與單位賄賂犯罪采取不同的定罪量刑標準有違刑法平等原則。兩者在立案數額上存在巨大差異，如受賄罪的起刑點為5千元，而單位受賄罪的起刑點為1萬元；行賄罪的起刑點為1萬元而單位行賄罪的起刑點為20萬元。有學者提出質疑：“單位和自然人屬于同一犯罪，構成要件除了主體不同外，其他構成要件是相同的，在構成犯罪的數額上作出單位數額高于自然人數額的規定，其法律依據是不充分的�！�[6]張明楷教授也指出：“不管是單位還是自然人，在實施系統犯罪行為時，對法益的侵害程度都是相同的�！�[7]最后，對共同賄賂犯罪認定帶來困難，如國有單位和國家工作人員共同受賄時，就難以選擇罪名，無論是選用只能由自然人構成的受賄罪，還是選用只能由單位構成的單位受賄罪，或者分別定罪，都有著難以回避的內在邏輯沖突。[8]

　　另一方面，斡旋受賄罪的獨立性被忽視。我國《刑法》第388條規定了斡旋受賄的特殊行為方式，該行為較一般受賄行為而言具有間接性的顯著特征，理論上稱之為斡旋受賄罪，但立法與司法上并未賦予其獨立的罪名，只是作為受賄罪的一種特殊情形來處理,筆者不揣冒昧提出以下意見支持其獨立成罪。首先，斡旋受賄獨立成罪更符合立法規律。獨立的罪狀描述是獨立的罪名的標識，某一條文是否成為一個獨立的罪名關鍵取決于該條文是否對罪狀進行了獨立的描述�！缎谭ā返�388條規定了與第385條不同的犯罪構成，顯然是對斡旋受賄罪狀的獨立描述，因此應將斡旋受賄罪獨立成罪。其次，斡旋受賄罪與受賄罪的行為特征具有實質差異性。后者是直接賄賂的方式，客觀上要求利用本人職務之便，只有被動收賄才需要為他人謀取利益；而斡旋受賄罪是間接賄賂的方式，客觀上要求利用他人職務之便，且必須為他人謀取不正當利益。最后，將斡旋受賄罪獨立成罪符合國際立法趨勢�！度毡拘谭ǖ洹返�197條之四的規定與我國第388條規定極為相似：“公務員接受請托，使其他公務員在職務上實施不正當行為，或者不實施適當行為，作為其進行或者已經進行斡旋的報酬而收受、要求或者約定賄賂……”[9]我國理應對這種國際先進立法經驗加以參照和借鑒。

　�。ǘ�）我國賄賂犯罪罪名體系重構思路

　　基于前文分析，我國賄賂犯罪罪名體系重構的思路，主要體現為：一是取消“單位”賄賂犯罪，對所有賄賂犯罪設置單位犯罪主體條款；二是將第388條斡旋受賄罪獨立成罪；三是根據賄賂犯罪的對向性特點補充對向罪名，形成“主體身份對應、行為方式對向”的對稱式賄賂犯罪罪刑系列。如下圖所示：

　　筆者對此做出如下解釋說明：第一，《刑法》第388條之一規定的斡旋受賄罪的主體為國家工作人員，而非國家工作人員當然也可以實施類似行為，刑法對非國家工作人員實施的斡旋受賄行為理應有所反映。需要注意的是，該罪名與利用影響力受賄罪并不相同，盡管二者行為方式極為相似，但主體卻存在巨大差異。根據《刑法》第388條之一規定，利用影響力受賄罪的主體指“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人；離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他關系密切的人”。而筆者擬增設的非國家工作人員斡旋受賄罪的主體指非國家工作人員。盡管刑法并未對非國家工作人員做出界定，但根據體系解釋原理，參照第163條規定，非國家工作人員是與國家工作人員相對應的特定化概念，特指非國有的公司、企業或者其他單位的人員，其與利用影響力受賄罪的主體在內涵及外延上均不相同，前者側重于職權的非國有性質；而后者側重于與國家工作人員具有密切關系。在此，筆者還建議通過立法解釋或司法解釋明確界定利用影響力受賄罪主體的范圍及稱謂，如具有影響力人員，從而在必要時增設利用影響力受賄罪的對向犯——對具有影響力人員行賄罪。

　　第二，《刑法修正案（八）》只增設了對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪，以契合《公約》的規定和精神。但《公約》第16條規定的是“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”和“外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪”兩個罪名。原因在于，后者的主體是外國公民，基于刑事管轄權的原因，我國刑事立法并未對該罪做出規定。筆者認為，即便如此，也不排除我國作為犯罪發生地從而具有管轄權的情況。因此，在必要的情況下，我國刑法仍然可以規定該罪以嚴密刑事法網。

　　四、嚴密個體犯罪圈：增刪賄賂犯罪構成要件

　　近年來，我國通過增設罪名方式擴張了賄賂犯罪的刑事法網的整體邊界，但同時又對具體個罪增加了構成要件要求，客觀上又限制了刑事法網的范圍，消解了刑法規范規制賄賂犯罪的能力，這是與我國嚴懲腐敗的政策要求及國際立法趨勢相抵牾的，擇其要者，筆者建議作出以下修改：

　�。ㄒ唬�擴大受賄罪的主體范圍

　　筆者認為，應當以“公職人員”代替“國家工作人員”作為受賄罪的主體，理由如下：第一，公職人員側重于“行使公共職權”，更有利于堅持賄賂犯罪主體“公務論”的標準，無論行為人身份如何，只要其從事國家事務或社會公共事務便可以認定為公職人員，從而擴大了賄賂犯罪主體范圍；第二，國家工作人員的概念存在先天不足，其并不等同于“從事公務的人員”。嚴格來說，國家工作人員只應包括國家權力機關、行政機關、司法機關、軍事機關、國有事業單位中從事公務的人員。[10]很顯然，“從事公務的人員”包括“國家工作人員”而又不限于此。這就產生了刑法用語確定性與司法實踐多樣性之間的矛盾，而立法及司法機關只好通過解釋的方法不斷擴容“國家工作人員”，導致解釋結論不但超出國家工作人員概念的邊界含義，也制造了不少司法難題。實際上，與其對較小概念（國家工作人員）進行擴大解釋莫不如采用本身具有實質性標準的較大概念（公職人員）。第三，《公約》第2條規定賄賂犯罪的主體為“履行公共職能，包括為公共機構或者公營企業履行公共職能或者提供公共服務的任何其他成員”的公職人員。因此，我國將國家工作人員替換為“公職人員”能更好地與國際接軌，有利于懲治賄賂犯罪和加強國際合作。

　�。ǘ�）將賄賂的范圍擴大到“不正當好處”

　　首先，隨著社會生活的發展，利益的種類以及人們對利益的需求也相應發生變化。立法規定賄賂范圍為“財物”反映了計劃經濟時期利益種類的單一性，卻難以反映當下市場經濟時期利益種類的多樣性。根據心理學家馬斯洛的“需求層次理論”可以看出，從最低級的生理需求，到最高級的自我實現的需要，非財產性的需要是客觀存在且不可或缺的，其中相當部分在社會意義上具有賄賂的價值。[11]近些年來，一些賄賂案件如劉志軍案、雷政富案中包括性賄賂在內的非財產性賄賂屢見不鮮。因此，立法應當具有前瞻性，體現時代性，及時嚴密刑事法網，對非財產性賄賂犯罪加以打擊，這是我國反腐敗社會現實的客觀需求。

　　其次，賄賂犯罪的本質在于公權與私利之間的交易。因此，權錢交易、權物交易、權色交易之間并無本質區別，只要實際存在“公權”與“私利”之間的這種不法對價關系，不論非法交易的標的物是以財物形式出現還是以財產性利益形式出現，抑或表現為非財產性利益，都不影響受賄實質的認定，完全符合賄賂犯罪的本質和犯罪形式。[12]道德譴責、黨紀政紀處分不能替代刑法的作用。只要賄賂行為具有了嚴重的社會危害性就應當以犯罪論處。對具有同等社會危害性的賄賂行為，僅僅是因為賄賂內容的不同而做出罪與非罪截然相反的評價，是對罪刑相適應原則的違背。

　　再次，我國刑法將賄賂的范圍由財物擴大到不正當好處，這既是我國承擔的國際義務，也是我國政府向國際社會的真誠承諾。[13]進一步講，即便《公約》尊重各國本國國情和司法制度的差異，允許成員國一定程度上結合本國實際履行《公約》義務，但將“賄賂”擴大到不正當好處也是《公約》的期許及世界各國的立法潮流，有助于我國與國際接軌，形成反腐合力。

　　最后，將非財產性利益納入賄賂范圍具有司法操作的可能性。一方面，以性賄賂為例，性利益尤其是交易性的性服務（賣淫）實質是“服務”，按照市場經濟的基本觀點，服務與商品都具有價值，性服務明碼標價，與金錢存在對價關系，在不改變當前立法的前提下，完全可以將交易型的性服務在“經濟利益”的范疇中進行解釋。[14]另一方面，否定說均是在固守現有立法情況下的主張，而只要改變我國刑事立法中“以臟論罪”的規定和做法，非財產性利益賄賂入罪問題便可迎刃而解。事實上，以司法操作困難來否定擴大賄賂范圍的觀點犯了本末倒置的錯誤。某一種行為是否入罪的唯一標準就是社會危害性，至于在司法上是否具有操作性，則是立法技術及司法能力的問題，不能因立法技術的欠缺及司法能力的有限而否定將賄賂范圍擴大到不正當好處。

　�。ㄈ�）取消賄賂犯罪謀利要件

　　我國刑法對行賄罪、受賄罪（斡旋受賄罪）、對外國公職人員和國際公共組織官員行賄罪規定了“謀利要件”，考慮到我國的賄賂犯罪狀況，特別是《公約》及國外很多國家都沒有規定此要件，筆者建議廢除我國賄賂犯罪中的謀利要件。

　　首先，謀利要件設置不合理，擾亂了賄賂犯罪罪名體系的對稱性。行賄罪與受賄罪本身乃是對向犯，但由于行賄罪要求“謀取不正當利益”而使兩罪喪失平衡性。從某個方面來說，行賄行為是受賄行為的誘因，是上游行為，在同一個行為組合中，上游行為不構成犯罪而下游行為卻構成犯罪，顯然是不合理的。

　　其次，考察賄賂犯罪本質及立法沿革，也應取消謀利要件。一如前述，賄賂犯罪的本質在于公權與私利的不法交換。因此，只要行賄人給予不正當好處，受賄人索取或者收受不正當好處，其行為便侵犯了公職人員職務行為的不可收買性，而無須考慮是否謀取利益。此外，謀利行為實際上是一種瀆職行為，我們考察立法沿革可以發現，1979年《刑法》將受賄罪規定為瀆職罪的一種，而1997年《刑法》卻將賄賂犯罪從瀆職罪中分離出去。這一變化既可以理解為刑事法律對貪污賄賂犯罪嚴厲懲治的態度，也可以理解為修訂后刑法對受賄罪之瀆職性的全面否定。[15]因此，現行立法下受賄不瀆職（不為他人謀取利益）并不影響受賄罪成立。既然如此，便沒有必要在賄賂犯罪中保留“謀利要件”。

　　再次，取消謀利要件，無礙刑法謙抑性。有論者指出，刑法上將為他人謀取利益規定為受賄罪的構成要件，本意在于將“感情投資”和親友之間饋贈的現象排除于受賄罪之外。[16]對于前者，很據本文已經符合了賄賂罪的本質特征，不能排除在犯罪圈之外。對于后者，根據《刑法》第13條“但書”的規定便可以排除，并不需要謀利要件。同樣，有論者指出，立法將“為謀取不正當利益”作為行賄罪的成立條件，目的是限縮行賄罪的范圍，將為謀取正當利益而行賄的行為排除在行賄罪之外。事實上，此種行為仍然應構成行賄罪，“當行為人為謀取某種利益而采用賄賂這樣的不正當手段時，由于這已經是一種程序瑕疵，是對其他競爭對手權益的破壞，那么所謂謀取利益的正當性也就必然會發生改變，即應該認為凡是采用不正當手段謀取的利益，由于存在程序性瑕疵，全部都因此而成為不正當手段謀取的利益，這時，就不應也不必再判斷利益的正當性問題了�！�[17]總之，立法初衷限制刑法適用范圍，體現刑法謙抑性的考慮要么不應當，要么可以另辟蹊徑而不足以成為保留謀利要件的充分理由。

　　最后，從嚴密刑事法網，嚴厲打擊賄賂犯罪的政策考慮應當取消謀利要件。謀利要件的存在給賄賂犯罪的認定造成立法障礙，鈍化了刑法的懲治力，使得“只收賄不謀利”的行為是否構成犯罪，是構成詐騙罪還是受賄罪成為司法困境，特別是謀利要件的證明難度非常大。即使2003年最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中規定，“為他人謀取利益”包括承諾、實施和實現三個階段的行為。對要求最低的諾成性謀利行為的調查取證仍然頗具難度。因此，從擴張賄賂犯罪圈，嚴密刑事法網的角度出發，應當取消賄賂犯罪的謀利要件。

　�。ū疚陌l表于《中國刑事法雜志》2014年第1期）